Clauze Earn-Out — Plăți Condiționate de Performanță în M&A

Clauza earn-out amână plata unei părți din prețul de achiziție al unei companii și o condiționează de atingerea unor obiective de performanță — de regulă EBITDA sau cifra de afaceri, pe 1–3 ani. În dreptul român nu are o reglementare proprie și se construiește pe regulile Codului Civil privind prețul determinabil (art. 1660–1662) și obligațiile afectate de condiție (art. 1399–1405).

Pe scurt

Clauza earn-out este un mecanism prin care o parte din prețul de achiziție al unei companii (sau al pachetului de părți sociale/acțiuni) nu se plătește la semnare, ci ulterior, condiționat de atingerea unor obiective de performanță ale afacerii cumpărate (de regulă EBITDA, cifră de afaceri sau alți indicatori pe o perioadă de 1–3 ani). Ea reconciliază așteptările diferite de evaluare dintre vânzător și cumpărător, transferând o parte din riscul „va performa afacerea și după preluare?" către vânzător. În dreptul român, earn-out-ul nu are o reglementare proprie, ci se construiește pe regulile Codului Civil privind prețul determinabil (art. 1660–1662) și obligațiile afectate de condiție (art. 1399–1405) — de aceea redactarea trebuie să fie riguroasă, altfel clauza riscă litigii sau nulitatea componentei de preț variabil (de regulă o nulitate parțială — art. 1255 Cod Civil — care lasă în picioare vânzarea la prețul de bază, iar excepțional nulitatea întregii vânzări, dacă earn-out-ul a fost determinant al consimțământului).

Cadrul legal

Earn-out-ul este un mecanism contractual de import anglo-saxon, fără o reglementare distinctă în dreptul român. Validitatea și efectele lui se apreciază însă prin regulile generale ale Codului Civil (Legea nr. 287/2009), care se aplică cumulativ.

Prețul trebuie să fie cel puțin determinabil

O clauză de earn-out lasă, prin definiție, o parte din preț nedeterminată la semnare. Codul Civil o permite, cu condiția ca prețul să rămână determinabil prin criterii obiective:

Art. 1660 Cod Civil — „(1) Prețul constă într-o sumă de bani. (2) Acesta trebuie să fie serios și determinat sau cel puțin determinabil."

Art. 1661 Cod Civil — „Vânzarea făcută pe un preț care nu a fost determinat în contract este valabilă dacă părțile au convenit asupra unei modalități prin care prețul poate fi determinat ulterior, dar nu mai târziu de data plății și care nu necesită un nou acord de voință al părților."

Sursa: Codul Civil, Legea 287/2009 (accesat 2026-07-08)

Elementul esențial este că modalitatea de determinare nu trebuie să depindă de un nou acord al părților — formula de calcul (ex. „X × EBITDA-ul mediu auditat pe exercițiile 2026–2027") trebuie să fie completă și aplicabilă mecanic.

Rolul terțului-expert

Când părțile lasă calculul final în seama unui expert, se aplică:

Art. 1662 Cod Civil — „(1) Prețul poate fi determinat și de către una sau mai multe persoane desemnate potrivit acordului părților. (2) Atunci când persoanele astfel desemnate nu determină prețul [...] președintele judecătoriei [...] va desemna [...] un expert [...]. (3) Dacă prețul nu a fost determinat în termen de un an de la încheierea contractului, vânzarea este nulă, afară de cazul în care părțile au convenit un alt mod de determinare a prețului."

Earn-out-ul ca obligație afectată de condiție

Plata suplimentară este o obligație afectată de condiție suspensivă (devine exigibilă doar dacă se ating țintele):

Art. 1399 Cod Civil — „Este afectată de condiție obligația a cărei eficacitate sau desființare depinde de un eveniment viitor și nesigur."

Art. 1400 Cod Civil — condiția este suspensivă „atunci când de îndeplinirea sa depinde eficacitatea obligației."

Două limite legale sunt decisive pentru redactare:

• Condiția nu poate depinde exclusiv de voința debitorului (a cumpărătorului care ar urma să plătească). Art. 1403 Cod Civil: „Obligația contractată sub o condiție suspensivă ce depinde exclusiv de voința debitorului nu produce niciun efect." De aceea țintele trebuie legate de indicatori măsurabili, nu de simpla decizie a cumpărătorului.
• Împiedicarea cu rea-credință a țintei este sancționată. Art. 1405 alin. (1) Cod Civil: „Condiția se consideră îndeplinită dacă debitorul obligat sub această condiție împiedică realizarea ei." Astfel, dacă cumpărătorul sabotează atingerea EBITDA-ului (mută contracte în alt grup, umflă costuri), condiția se consideră îndeplinită și earn-out-ul devine datorat.

Buna-credință în executare

Peste toate se aplică obligația generală de bună-credință, care nu poate fi înlăturată contractual:

Art. 1170 Cod Civil — „Părțile trebuie să acționeze cu bună-credință atât la negocierea și încheierea contractului, cât și pe tot timpul executării sale. Ele nu pot înlătura sau limita această obligație."

Vezi și art. 14 (exercitarea drepturilor cu bună-credință), art. 1270 (forța obligatorie a contractului) și art. 1516 (dreptul creditorului la executarea integrală și la timp).

Contextul societar și fiscal

Când earn-out-ul privește un share deal (transfer de părți sociale/acțiuni), transferul se supune și Legii nr. 31/1990 a societăților (cesiunea părților sociale de SRL — art. 202–203). Din 18.12.2025, prin Legea nr. 239/2025 (completată prin OUG nr. 13/2026), cesiunile care transferă controlul societății trebuie notificate ANAF în 15 zile, cu depunerea actului constitutiv actualizat, pentru opozabilitate. Impozitarea câștigului se face potrivit Codului Fiscal (Legea nr. 227/2015) — detalii în secțiunea Aspecte practice.

Explicație detaliată

De ce există earn-out-ul: problema evaluării

Într-o tranzacție de tip M&A (fuziuni și achiziții), vânzătorul crede în potențialul afacerii sale și cere un preț bazat pe creșteri viitoare; cumpărătorul, prudent, nu vrea să plătească azi pentru rezultate care s-ar putea să nu apară. Earn-out-ul rezolvă acest decalaj de evaluare (valuation gap): o parte din preț se plătește la închidere, iar restul („componenta variabilă") devine datorat numai dacă afacerea atinge obiectivele agreate într-o perioadă de referință. În esență, vânzătorul „își câștigă" (de aici earn-out) diferența de preț prin performanța reală a companiei după preluare.

Structura tipică a unei clauze de earn-out

O clauză bine construită conține, de regulă:

1. Prețul de bază (plătit la închidere) și componenta earn-out (plafonul maxim adițional).
2. Indicatorul de performanță (metrica): EBITDA, cifră de afaceri, profit net, marjă, număr de clienți, obținerea unei autorizații etc. EBITDA este cel mai frecvent, dar și cel mai ușor de „modelat" contabil — de aceea trebuie definit exhaustiv.
3. Perioada de earn-out: uzual 1–3 ani (exerciții financiare) de la închidere.
4. Formula de calcul: raportul dintre metrica realizată și țintă → suma datorată. Poate fi liniară, în trepte (tiers), cu prag minim (floor) și plafon (cap).
5. Situațiile financiare de referință și standardul contabil aplicabil (ex. IFRS sau RAS), plus regulile de ajustare (eliminarea elementelor extraordinare).
6. Mecanismul de verificare și de soluționare a disputelor: dreptul vânzătorului de a audita calculul; desemnarea unui expert independent ale cărui concluzii sunt obligatorii (ancorat în art. 1662 Cod Civil).
7. Angajamente de conduită („protective covenants"): obligații ale cumpărătorului de a nu goli artificial performanța țintă în perioada de earn-out.

Earn-out vs. alte mecanisme de preț

Earn-out-ul nu trebuie confundat cu ajustările clasice de preț:

• Completion Accounts — prețul se ajustează pe baza situațiilor financiare de la momentul închiderii (capital de lucru, datorie netă), deci privește trecutul imediat al tranzacției.
• Locked Box — prețul este fix, stabilit pe baza unui bilanț de referință anterior semnării, fără ajustări ulterioare.
• Earn-out — privește viitorul: depinde de performanța companiei după preluare.

⚠️ Observație de practică — Deloitte România notează că ajustările de preț ulterioare încheierii tranzacției sunt „una dintre cele mai frecvente surse de dispute între părți". Earn-out-ul, fiind cel mai orientat spre viitor, este și cel mai expus litigiilor. Sursa: Deloitte România — Locked Box ca mecanism de determinare a prețului în M&A (accesat 2026-07-08)

Riscul juridic central: conflictul de control post-preluare

Paradoxul earn-out-ului: după închidere, cumpărătorul controlează afacerea, dar vânzătorul depinde de rezultatele ei pentru a-și încasa restul de preț. Interesele diverg — cumpărătorul poate fi tentat să reducă profitul pe termen scurt (investiții, reorganizări, transferul unor contracte către alte entități din grup), ceea ce erodează metrica de earn-out.

Dreptul român oferă vânzătorului o protecție puternică prin art. 1405 alin. (1) Cod Civil: dacă debitorul obligat sub condiție (cumpărătorul) împiedică realizarea condiției, aceasta „se consideră îndeplinită" — cu alte cuvinte, earn-out-ul devine datorat ca și cum ținta ar fi fost atinsă. Simetric, art. 1405 alin. (2) protejează cumpărătorul dacă vânzătorul, rămas în management, forțează cu rea-credință atingerea țintei (ex. vânzări nesustenabile care umflă cifra pe termen scurt): condiția „se consideră neîndeplinită".

Aceste texte se completează cu obligația de bună-credință în executare (art. 1170) și cu dreptul oricărei părți de a cere instanței să constate îndeplinirea sau neîndeplinirea condiției (art. 1404 alin. (4)).

Limita „condiției pur potestative"

Dacă plata earn-out-ului ar depinde exclusiv de voința cumpărătorului (ex. „cumpărătorul va plăti un bonus dacă va considera că afacerea a mers bine"), clauza este ineficace conform art. 1403 Cod Civil. De aceea metricile trebuie legate de indicatori obiectivi și verificabili, nu de aprecierea discreționară a plătitorului.

Termenul de 1 an: se aplică oricărui earn-out multianual?

Nu. Aceasta este o confuzie frecventă. Termenul de 1 an din art. 1662 alin. (3) Cod Civil este plasat în ipoteza determinării prețului de către un terț desemnat (art. 1662) — el sancționează cu nulitatea situația în care terțul nu ajunge la o cifră în termen de un an de la încheierea contractului. Nu este un termen general aplicabil oricărui preț determinabil.

Prețul determinabil printr-o formulă obiectivă auto-executabilă este guvernat de art. 1661 Cod Civil, care nu impune termenul de 1 an specific determinării prin terț (art. 1662 alin. (3)), ci ancorează determinabilitatea prețului la data plății: e suficient ca modalitatea de determinare să conducă la o cifră cel târziu la scadența plății, fără a necesita un nou acord de voință al părților. La earn-out, „data plății" este chiar scadența (amânată) a fiecărei tranșe. Prin urmare, un earn-out întins pe 2–3 ani, calculat printr-o formulă completă (ex. multiplu × EBITDA-ul auditat al exercițiilor 2026–2028), cu scadențe clar stabilite, este perfect valabil — cifra „se naște" mecanic la finalul fiecărui exercițiu, iar la acel moment (data plății tranșei) prețul este determinat, chiar dacă intervalul depășește 12 luni.

Riscul de nulitate apare doar dacă: (a) prețul rămâne, în fapt, nedeterminabil (formulă vagă, incompletă); (b) determinarea depinde de un nou acord al părților (încălcare a art. 1661); ori (c) părțile au ales exclusiv determinarea prin terț, fără formulă și fără „alt mod de determinare", iar terțul nu produce o cifră în termen de un an (art. 1662 alin. (3)). Redactarea prudentă combină o formulă auto-executabilă (art. 1661) cu expertul independent doar ca mecanism subsidiar de soluționare a disputelor — nu ca unică sursă a prețului.

Nulitate totală sau doar parțială?

Când o clauză de preț variabil este lovită de nulitate (condiție pur potestativă, preț nedeterminabil), consecința nu este automat desființarea întregii vânzări. Art. 1255 Cod Civil consacră nulitatea parțială: clauzele nule sunt înlocuite de drept cu dispozițiile legale aplicabile, iar contractul se menține dacă acele clauze nu erau, prin natura lor, esențiale sau dacă părțile ar fi contractat și fără ele.

În structura tipică — preț de bază determinat, plătit la închidere + componentă earn-out condiționată (suplimentară) — earn-out-ul este, de regulă, un element accesoriu. Dacă el cade, vânzarea rămâne valabilă la prețul de bază, iar vânzătorul pierde doar componenta variabilă. Nulitatea totală intervine numai dacă se dovedește că earn-out-ul a fost determinant al consimțământului (ex. prețul de bază era simbolic, iar întregul echilibru economic stătea în componenta variabilă) — sarcină de probă care revine celui ce o invocă și care este dificil de îndeplinit. Practic, cu cât prețul de bază este mai substanțial, cu atât riscul de nulitate totală scade.

Natura juridică a „expertului independent"

Determinarea făcută de expertul independent desemnat prin clauză nu este un arbitraj (nu soluționează un litigiu prin hotărâre) și nici o simplă expertiză extrajudiciară facultativă. Ea este, în esență, o determinare de tip mandat/expertiză obligatorie, recunoscută de art. 1662 Cod Civil: părțile deleagă unui terț stabilirea unui element al contractului (prețul), iar rezultatul le este opozabil. Concluzia expertului nu este, prin ea însăși, titlu executoriu — dacă cumpărătorul nu plătește, vânzătorul trebuie fie să obțină acceptarea bilaterală a raportului (care îl transformă într-un acord), fie o hotărâre judecătorească.

Contestarea în instanță este limitată: se poate ataca pentru eroare gravă/vădită (greșeli de calcul, aplicarea altei metrici decât cea convenită), depășirea mandatului sau rea-credință — nu pentru simpla nemulțumire față de rezultat sau pentru alegerea unei metode agreate contractual. De aceea clauza trebuie să prevadă exact metoda de calcul, materialele puse la dispoziția expertului, termenul de emitere a raportului și procedura de opoziție.

Scenariile good leaver / bad leaver și vânzătorii multipli

Când există mai mulți vânzători cu cote diferite, iar doar unii rămân în management, clauza trebuie să prevadă explicit cheia de alocare a earn-out-ului (pro rata cotelor cedate ori altă distribuție convenită) și să distingă drepturile vânzătorilor-manageri de cele ale vânzătorilor pasivi. Componenta earn-out se datorează, de principiu, pentru performanța companiei — nu pentru prestația personală a fiecărui vânzător — tocmai pentru a evita reîncadrarea fiscală (vezi Aspecte practice).

Dacă vânzătorul-administrator este revocat, tratamentul depinde de cauză:

• Good leaver (revocare fără culpă, sau plecare din motive neimputabile): dacă revocarea îl împiedică pe vânzător să contribuie la atingerea țintei, se poate invoca art. 1405 alin. (1) Cod Civil — condiția „se consideră îndeplinită" dacă cumpărătorul (debitorul) împiedică realizarea ei. Practica prevede adesea o clauză de accelerare (earn-out-ul devine datorat integral sau la o valoare-țintă prestabilită).
• Bad leaver (revocare pentru culpă gravă, concurență, fraudă): clauza prevede uzual pierderea (parțială sau totală) a dreptului la earn-out pentru vânzătorul respectiv, fără ca aceasta să afecteze cotele celorlalți vânzători.

Distincția good/bad leaver și consecințele fiecărui scenariu trebuie definite riguros în contract, întrucât dreptul comun (art. 1405) oferă doar un cadru general, iar proba „împiedicării" cu rea-credință este dificilă.

Aspecte practice

Cum redactezi o clauză de earn-out solidă

• Definește metrica exhaustiv. Nu scrie doar „EBITDA". Precizează standardul contabil (RAS/IFRS), ce se include/exclude (elemente extraordinare, costuri intra-grup, management fees, cheltuieli de integrare impuse de cumpărător), și cine pregătește calculul.
• Asigură caracterul determinabil (art. 1660–1661). Formula trebuie să producă o cifră fără un nou acord al părților. Evită formulările vagi („un preț corect în funcție de evoluție").
• Fixează perioada și momentul plății. Termenul de 1 an din art. 1662 alin. (3) este relevant doar atunci când prețul se lasă exclusiv în seama unui terț desemnat: dacă terțul nu ajunge la o cifră în acel interval, vânzarea riscă nulitatea. Un earn-out multianual bazat pe o formulă auto-executabilă (art. 1661) nu este supus acestui termen — cifra se determină mecanic, cel târziu la data plății fiecărei tranșe. Chiar și așa, leagă perioada de earn-out de exerciții financiare clare și, dacă folosești un expert, prevede un „mod alternativ de determinare".
• Prevede un expert independent pentru dispute privind calculul (ancorat în art. 1662), cu concluzii obligatorii, și un drept de audit al vânzătorului.
• Include covenants de protecție a metricii: obligația cumpărătorului de a conduce afacerea „în cursul normal", interdicția transferului de contracte/clienți către alte entități, un nivel minim de investiții, păstrarea liniei de business separat contabil pe perioada earn-out.
• Corelează cu Declarațiile și Garanțiile (R&W). Reține limita imperativă a art. 1708 alin. (2) Cod Civil: clauza care înlătură răspunderea pentru vicii este nulă pentru viciile pe care vânzătorul le cunoștea ori trebuia să le cunoască.

Greșeli frecvente

• Metrică ușor de manipulat (EBITDA fără reguli de ajustare) → dispute și suspiciuni de sabotaj.
• Lipsa protecției contra „împiedicării". Chiar dacă art. 1405 protejează vânzătorul, proba relei-credințe a cumpărătorului e dificilă; covenants exprese ușurează dovada.
• Condiție dependentă de voința cumpărătorului → ineficace (art. 1403).
• Confundarea termenului de 1 an din art. 1662 alin. (3) cu un termen general: el se aplică doar determinării prin terț desemnat, nu formulei auto-executabile (art. 1661) — a bloca inutil un earn-out multianual valid este o greșeală simetrică.
• Neglijarea integrării: dacă ținta este afectată de fuzionarea companiei cu cumpărătorul, metrica devine imposibil de izolat.

Aspecte fiscale (share deal cu vânzător persoană fizică)

Componenta earn-out se adaugă prețului și intră în câștigul din transferul părților sociale/titlurilor de valoare, impozitat conform Codului Fiscal (Legea nr. 227/2015):

• Câștig = preț de vânzare − valoarea nominală / prețul de cumpărare (art. 119); declarare prin Declarația unică (art. 123).
• Din 1 ianuarie 2026: câștigurile din transferul titlurilor de valoare prin intermediari rezidenți se impozitează cu 3% (deținere > 1 an) și 6% (deținere ≤ 1 an); pierderile din transfer nu se reportează — relevant dacă o corecție ulterioară a prețului earn-out generează pierdere.
• Risc de reîncadrare (art. 11 alin. (1) Cod Fiscal): ANAF poate să nu ia în considerare o tranzacție fără scop economic sau să reîncadreze forma pentru a reflecta conținutul economic. Prețul (inclusiv earn-out) trebuie să fie real.
• Părți afiliate: prețul trebuie stabilit la valoarea de piață (transfer pricing); abaterea atrage ajustare și penalități.
• Notificare ANAF la transfer de control: din 18.12.2025 (Legea nr. 239/2025 + OUG nr. 13/2026), cesiunile care transferă controlul se notifică ANAF în 15 zile.

⚠️ Momentul recunoașterii fiscale a plății earn-out (la închidere sau la data plății efective, cu impact asupra plafonului de deținere sub/peste 1 an și asupra cotei aplicabile) nu este reglementat distinct și se analizează de la caz la caz — recomandată consultarea unui consultant fiscal. Sursa: IRCAS — Tratament fiscal pentru cesiunea de părți sociale (accesat 2026-07-08)

Riscul de reîncadrare în venit salarial (vânzătorul rămas în management)

Când vânzătorul rămâne în conducerea afacerii, iar plata earn-out este condiționată — explicit sau de facto — de menținerea lui în funcție, apare un risc fiscal specific: ANAF poate reîncadra earn-out-ul din câștig de capital (impozitat cu 3%/6%) în venit de natură salarială / din activitate dependentă, impozitat mult mai greu (impozit pe venit 10% + CAS 25% + CASS 10%). Temeiul este art. 11 alin. (1) Cod Fiscal, care permite autorității să reîncadreze forma unei tranzacții pentru a reflecta conținutul ei economic: dacă suma este, în fond, o remunerație pentru munca vânzătorului-manager, ea urmează regimul salarial, indiferent de eticheta de „preț".

Recomandări de redactare pentru a evita reîncadrarea:

• Decuplează plata de statutul de angajat. Earn-out-ul trebuie datorat pentru performanța companiei, nu pentru prezența vânzătorului în funcție. Evită formulările „earn-out-ul se plătește dacă vânzătorul rămâne administrator".
• Leagă plata de metrici obiective de business (EBITDA, cifră de afaceri), nu de prestația personală.
• Separă contractual prețul (câștig din transferul titlurilor) de orice remunerație pentru servicii de management post-închidere (contract de mandat/muncă distinct, la valoarea de piață a serviciilor).
• Pentru vânzătorul-manager care pleacă: preferă mecanisme good/bad leaver care mențin dreptul la earn-out pentru performanța companiei, tocmai pentru a arăta că plata nu este condiționată de statutul de angajat.

Aspecte fiscale când vânzătorul este persoană juridică română

Regimul diferă esențial de cel al persoanei fizice. La calculul impozitului pe profit, art. 23 lit. i) Cod Fiscal prevede că sunt venituri neimpozabile cele din vânzarea/cesionarea titlurilor de participare deținute la o persoană juridică română (ori străină dintr-un stat cu convenție de evitare a dublei impuneri), dacă la data cesionării contribuabilul deține, pe o perioadă neîntreruptă de 1 an, minimum 10% din capitalul social (scutirea de participație; a se corela cu art. 24). Dacă aceste condiții sunt îndeplinite, câștigul — inclusiv componenta earn-out — nu se impozitează.

Problema specifică earn-out-ului este de timp: condiția (≥ 10% deținute neîntrerupt ≥ 1 an) se apreciază la data transferului titlurilor. Cum earn-out-ul se încasează la 1–3 ani după închidere, iar vânzătorul nu mai deține, în mod normal, participația (a vândut-o), analiza corectă este că scutirea se raportează la momentul cesiunii — dacă la acea dată condițiile erau îndeplinite, componenta earn-out încasată ulterior urmează, ca regulă, același regim de venit din cesionarea titlurilor. Pentru siguranță:

• Documentează îndeplinirea condiției ≥ 10% / 1 an la data cesiunii și precizează în SPA că earn-out-ul este parte a prețului aceleiași cesiuni.
• Dacă vânzătorul persoană juridică nu îndeplinea condiția la cesiune (ex. deținere sub 1 an sau sub 10%), câștigul, inclusiv earn-out-ul, este impozabil la cota standard de impozit pe profit.

⚠️ Regimul concret (mai ales momentul recunoașterii venitului earn-out) nu este reglementat expres pentru plățile amânate/condiționate — se recomandă confirmarea printr-o analiză fiscală dedicată. Sursa: Codul Fiscal, Legea 227/2015 — art. 11, 23, 24 (accesat 2026-07-08)

Securizarea încasării efective a earn-out-ului

Protecția contra sabotării țintei (art. 1405, 1170) rezolvă dreptul la earn-out, dar nu și încasarea efectivă. Pentru a garanta plata viitoare se folosesc în practică:

• Escrow — o parte din preț (sau chiar componenta earn-out) este depusă la un agent de escrow (bancă/notar), eliberată la scadență pe baza calculului convenit.
• Garanție bancară la prima cerere pentru valoarea maximă a earn-out-ului.
• Garanție a societății-mamă a cumpărătorului, când cumpărătorul este un vehicul (SPV) fără substanță patrimonială.
• Ipotecă mobiliară pe părțile sociale / acțiuni (art. 2389 și urm. Cod Civil), înscrisă în RNPM, care oferă vânzătorului rang de creditor garantat.

Aceste garanții sunt cu atât mai importante cu cât — în lipsa lor — vânzătorul este expus riscului de neîncasare în caz de insolvență a cumpărătorului (vezi mai jos).

Interacțiunea cu dreptul de compensare (set-off). Cumpărătorul își rezervă uzual dreptul de a compensa earn-out-ul cu eventualele creanțe din încălcarea Declarațiilor și Garanțiilor (R&W) — compensare guvernată de art. 1616 și urm. Cod Civil (compensarea legală cere creanțe certe, lichide și exigibile) sau, mai frecvent, de o clauză de compensare convențională. Riscul pentru vânzător este ca earn-out-ul, deși datorat, să fie „reținut" pe baza unor pretenții R&W încă litigioase. Pentru echilibru, se recomandă:

• limitarea set-off-ului la creanțe stabilite definitiv (recunoscute de vânzător sau constatate prin hotărâre/decizie a expertului);
• plafonarea sumei ce poate fi reținută;
• separarea escrow-ului pentru R&W de mecanismul de plată a earn-out-ului.

Ce se întâmplă dacă cumpărătorul intră în insolvență

Dacă în perioada de earn-out cumpărătorul intră în insolvență (Legea nr. 85/2014), creanța vânzătorului la componenta earn-out — condiționată, nescadentă și, de regulă, negarantată — se înscrie la masa credală ca creanță sub condiție suspensivă (art. 102). Ea este admisă, dar titularul dobândește drept de vot și de distribuție doar după îndeplinirea condiției (atingerea țintei). În lipsa unei garanții reale, vânzătorul rămâne creditor chirografar, plătit pe un rang inferior în distribuire (art. 161), după creanțele garantate, salariale și bugetare — deci cu risc real de neîncasare. Aceasta este rațiunea pentru care garanțiile de mai sus (escrow, garanție bancară/a mamei, ipotecă mobiliară pe părți sociale) sunt esențiale: ele transformă vânzătorul din chirografar în creditor garantat sau îi scot suma din patrimoniul expus al cumpărătorului.

Sursa: Legea nr. 85/2014 privind procedurile de insolvență — art. 102, 161 (accesat 2026-07-08)

Prescripția dreptului la earn-out

Dreptul vânzătorului de a cere plata componentei earn-out se stinge prin prescripție în termenul general de 3 ani (art. 2517 Cod Civil). Momentul de la care curge termenul depinde de modul în care este afectat dreptul:

• fiind un drept afectat de o condiție suspensivă (atingerea țintei), regula este art. 2524 alin. (3) Cod Civil — prescripția începe „de la data când s-a îndeplinit condiția";
• dacă plata este afectată și de un termen suspensiv (scadență convenită ulterior îndeplinirii condiției), art. 2524 alin. (2) plasează începutul la împlinirea termenului.

Practic, momentul-cheie este cel în care creanța devine certă și exigibilă — de regulă data la care calculul earn-out-ului este definitiv (comunicat/acceptat sau stabilit de expert) și a survenit scadența convenită. Pentru a evita disputele, contractul ar trebui să fixeze explicit data scadenței fiecărei tranșe earn-out, astfel încât începutul prescripției să fie neechivoc. Riscul practic: dacă vânzătorul întârzie contestarea unui calcul pe care îl cunoștea, i se poate opune prescripția raportată la momentul la care „trebuia să cunoască" nașterea dreptului (art. 2523).

Legislație europeană

Earn-out-ul nu are o reglementare europeană proprie — ca și în dreptul român, rămâne un mecanism contractual. Relevanța dreptului UE este însă indirectă, dar concretă: controlul concentrărilor, screening-ul investițiilor străine, tratamentul contabil al plății condiționate și limitele impuse covenantelor care protejează metrica.

Directive și regulamente aplicabile

Controlul concentrărilor. Un share deal important cu earn-out poate constitui o concentrare supusă notificării:

Regulamentul (CE) nr. 139/2004 (Regulamentul UE privind concentrările) — art. 3(1)(b): concentrarea presupune o schimbare durabilă a controlului. Competența Comisiei se stabilește pe praguri de cifră de afaceri (peste 5 mld € mondial și peste 250 mil € în UE pentru cel puțin două întreprinderi — art. 1), nu pe valoarea tranzacției. În consecință, componenta earn-out nu se adaugă la calculul competenței UE (spre deosebire de pragurile pe valoarea tranzacției din Germania sau Austria). Tranzacțiile condiționate reciproc sau strâns legate sunt tratate ca o singură concentrare. Sursa: Regulamentul (CE) nr. 139/2004 (accesat 2026-07-08)

Tratamentul contabil al plății condiționate. Standardul care guvernează earn-out-ul în conturile cumpărătorului este european prin adoptare:

Regulamentul (CE) nr. 1606/2002 (Regulamentul IAS) + IFRS 3 „Combinări de întreprinderi" (adoptat prin Reg. (CE) nr. 1126/2008, IFRS 3 modificat prin Reg. (CE) nr. 495/2009) — earn-out-ul este contingent consideration (contraprestație contingentă): se recunoaște la valoarea justă (fair value) la data achiziției, iar reevaluările ulterioare (când ținta este atinsă) trec, de regulă, prin contul de profit și pierdere (IFRS 9), nu prin ajustarea goodwill-ului. Sursa: Regulamentul (CE) nr. 495/2009 — IFRS 3 (accesat 2026-07-08)

Aceasta explică de ce alegerea din clauză între RAS și IFRS și definirea metricii (ex. EBITDA) au efect direct nu doar asupra sumei datorate, ci și asupra recunoașterii contabile a plății.

Alte acte relevante:

• Regulamentul (UE) 2019/452 — cadru UE de screening al investițiilor străine directe; achizițiile transfrontaliere de control în sectoare sensibile pot fi supuse examinării naționale. eur-lex
• Directiva (UE) 2017/1132 privind dreptul societăților comerciale (text codificat) — armonizează garanțiile, capitalul și operațiunile transfrontaliere în care se execută un share deal. eur-lex
• Roma I (Reg. (CE) nr. 593/2008) și Bruxelles I bis (Reg. (UE) nr. 1215/2012) — permit părților dintr-un SPA transfrontalier să aleagă legea aplicabilă clauzei earn-out și instanța/arbitrajul competent pentru disputele de calcul.

Transpunerea în dreptul român

• Controlul concentrărilor este asigurat de Legea concurenței nr. 21/1996 (Consiliul Concurenței), care urmează logica Regulamentului 139/2004; concentrările sub pragul UE dar peste pragul național se notifică Consiliului Concurenței.
• Screening-ul ISD — Regulamentul (UE) 2019/452 este completat în dreptul intern prin OUG nr. 46/2022 (mecanismul CEISD de examinare a investițiilor străine directe).
• Contabilitate — Regulamentul IAS 1606/2002 este direct aplicabil; OMFP nr. 2844/2016 reglementează aplicarea IFRS pentru anumite entități, iar Directiva 2013/34/UE este transpusă prin Legea contabilității nr. 82/1991 și OMFP nr. 1802/2014 (reglementările contabile RAS). Astfel, alegerea standardului în clauza de earn-out are acoperire în ambele regimuri.
• Dreptul societar — cerințele Directivei 2017/1132 se regăsesc în Legea nr. 31/1990 (inclusiv cesiunea părților sociale, art. 202–203, deja tratată în secțiunea Cadrul legal).

Nu există gold-plating semnificativ specific earn-out-ului: dreptul român nu impune cerințe suplimentare față de UE pentru acest mecanism, ci îl încadrează prin regulile generale de preț și condiție ale Codului Civil.

Jurisprudență CJUE

Nu există hotărâri CJUE dedicate clauzei earn-out ca atare. Relevante sunt însă cauzele privind controlul concentrărilor, care delimitează când și cum o achiziție M&A cu earn-out atrage obligații de drept european:

Cauza C-248/16, Austria Asphalt (7 septembrie 2017) — noțiunea de „concentrare" acoperă doar operațiunile care produc o schimbare durabilă a controlului și a structurii pieței; reperul „lasting change of control" (considerentul 20 al Reg. 139/2004) determină dacă un deal intră în sfera controlului concentrărilor. Sursa: CJUE, C-248/16 (accesat 2026-07-08)

Cauza C-633/16, Ernst & Young (31 mai 2018) — obligația de standstill (art. 7 Reg. 139/2004) este încălcată doar de un act care contribuie efectiv la schimbarea controlului țintei; pașii pregătitori, chiar legați de tranzacție, nu constituie gun-jumping dacă nu ating controlul. Sursa: CJUE, C-633/16 (accesat 2026-07-08)

Cauza C-746/21 P, Altice Group Lux v Comisia (9 noiembrie 2023) — clauzele pre-closing din SPA care confereau cumpărătorului drepturi de veto asupra politicii de preț și a contractelor țintei i-au dat posibilitatea de a exercita influență decisivă înainte de autorizare → gun-jumping (art. 4(1) și 7(1). Simpla posibilitate de a exercita influență decisivă poate constitui punere în aplicare prematură. Sursa: CJUE, C-746/21 P (accesat 2026-07-08)

Aspecte practice din perspectivă europeană

• Covenantele de protecție a metricii și riscul de gun-jumping. Angajamentele care protejează ținta de earn-out (interdicția transferului de contracte, cursul normal al afacerii, drepturi de veto) sunt legitime post-closing, pe durata earn-out. Însă, potrivit Altice, covenantele pre-closing care dau cumpărătorului control asupra deciziilor operaționale ale țintei înainte de autorizarea concentrării riscă amenzi pentru gun-jumping. Redactarea trebuie să separe clar cele două perioade.
• Notificarea concentrării nu depinde de earn-out. Fiindcă pragurile UE și române sunt pe cifra de afaceri, plafonul earn-out nu influențează obligația de notificare; ceea ce contează este cifra de afaceri a întreprinderilor implicate.
• Impactul contabil transfrontalier. Într-un grup care raportează IFRS, plata earn-out se reflectă la fair value și se reevaluează prin P&L (IFRS 3 / IFRS 9), ceea ce afectează rezultatul cumpărătorului în anii de earn-out — un element de anticipat în modelul financiar al tranzacției.
• Alegerea legii și a forului. În tranzacțiile transfrontaliere, Roma I permite alegerea unei legi neutre pentru SPA, iar Bruxelles I bis (sau o clauză de arbitraj) asigură previzibilitatea soluționării disputelor de calcul al earn-out-ului.
• Fără legislație UE specifică în pregătire. La data redactării nu există o inițiativă UE de reglementare distinctă a clauzelor earn-out; cadrul rămâne cel al principiilor contractuale naționale, completate de regulile de concurență, ISD și contabilitate de mai sus.

Întrebări frecvente

Este legală clauza de earn-out în România? Da. Nu este reglementată distinct, dar este validă ca aplicație a libertății contractuale, pe temeiul prețului determinabil (art. 1660–1661 Cod Civil) și al obligațiilor afectate de condiție (art. 1399 și urm.). Trebuie doar redactată astfel încât prețul să rămână determinabil prin criterii obiective, fără un nou acord al părților.

Ce se întâmplă dacă cumpărătorul „sabotează" atingerea țintei ca să nu plătească earn-out-ul? Se aplică art. 1405 alin. (1) Cod Civil: dacă cumpărătorul (debitorul obligat sub condiție) împiedică realizarea condiției, aceasta se consideră îndeplinită, iar earn-out-ul devine datorat. În practică, dovada este mai ușoară dacă în contract există covenants exprese privind modul de conducere a afacerii.

Poate depinde earn-out-ul doar de decizia cumpărătorului? Nu. O condiție suspensivă care depinde exclusiv de voința debitorului este ineficace (art. 1403 Cod Civil). Metrica trebuie legată de indicatori obiectivi și verificabili.

Cine calculează suma și ce fac dacă nu sunt de acord? Calculul îl face de regulă cumpărătorul, cu drept de audit pentru vânzător. Pentru dispute, contractul desemnează uzual un expert independent obligatoriu, mecanism recunoscut de art. 1662 Cod Civil. Oricare parte poate cere și instanței să constate îndeplinirea/neîndeplinirea condiției (art. 1404 alin. (4)).

Ce indicator de performanță e cel mai sigur? Nu există unul „sigur" în sine — contează definirea. EBITDA e cel mai folosit, dar și cel mai manipulabil; cifra de afaceri e mai transparentă, dar nu reflectă profitabilitatea. Cheia este să definești exhaustiv metrica, standardul contabil și ajustările.

Cum se impozitează earn-out-ul pentru un vânzător persoană fizică? Ca parte a câștigului din transferul titlurilor/părților sociale (Codul Fiscal, Legea 227/2015), declarat prin Declarația unică. Din 2026, cote de 3% (deținere > 1 an) / 6% (≤ 1 an) pentru transferurile prin intermediari rezidenți. Momentul recunoașterii plății variabile se analizează de la caz la caz.

Există un termen-limită pentru determinarea prețului? Da, atenție la art. 1662 alin. (3) Cod Civil: dacă prețul nu este determinat în termen de un an de la încheierea contractului, vânzarea este nulă, cu excepția cazului în care părțile au convenit un alt mod de determinare. Însă acest termen se aplică ipotezei determinării prețului de către un terț desemnat (art. 1662), nu prețului stabilit printr-o formulă obiectivă auto-executabilă (art. 1661). Un earn-out multianual calculat prin formulă (ex. multiplu × EBITDA pe exercițiile 2026–2028) este valabil chiar dacă depășește un an.

Dacă earn-out-ul este nul, cade toată vânzarea? De regulă, nu. Când prețul de bază este determinat, iar earn-out-ul este o componentă accesorie, se aplică nulitatea parțială (art. 1255 Cod Civil): cade doar clauza de preț variabil, iar vânzarea se menține la prețul de bază. Nulitatea totală intervine numai dacă se dovedește că earn-out-ul a fost determinant al consimțământului — sarcină de probă dificilă.

Cum se impozitează earn-out-ul dacă vânzătorul este o firmă (persoană juridică)? Se aplică, în principiu, scutirea de participație din art. 23 lit. i) Cod Fiscal: venitul din cesionarea titlurilor este neimpozabil dacă la data cesiunii vânzătorul deținea neîntrerupt de cel puțin 1 an minimum 10% din capital. Condiția se apreciază la momentul cesiunii, iar earn-out-ul încasat ulterior urmează regimul aceleiași cesiuni. Dacă la cesiune condiția nu era îndeplinită, câștigul (inclusiv earn-out) este impozabil la cota de impozit pe profit.

Există risc ca ANAF să considere earn-out-ul „salariu"? Da, dacă vânzătorul rămâne în management și plata este legată de menținerea lui în funcție. În temeiul art. 11 alin. (1) Cod Fiscal, ANAF poate reîncadra suma din câștig de capital (3%/6%) în venit salarial (10% + CAS + CASS). Se evită prin decuplarea plății de statutul de angajat și legarea ei de metrici obiective de performanță ale companiei.

Cum îmi garantez că voi încasa efectiv earn-out-ul? Prin mecanisme de garanție: escrow, garanție bancară la prima cerere, garanția societății-mamă a cumpărătorului sau ipotecă mobiliară pe părțile sociale/acțiuni (art. 2389 și urm. Cod Civil). Fără garanții, dacă cumpărătorul intră în insolvență (Legea nr. 85/2014), creanța earn-out se înscrie ca creanță sub condiție suspensivă (art. 102), iar vânzătorul rămâne creditor chirografar, cu risc de neîncasare.

În cât timp se prescrie dreptul la earn-out? În 3 ani (art. 2517 Cod Civil). Fiind un drept afectat de condiție suspensivă, prescripția începe, ca regulă, de la îndeplinirea condiției (art. 2524 alin. (3)), respectiv de la scadența convenită. Fixează explicit în contract data scadenței fiecărei tranșe pentru a evita disputele privind începutul prescripției.

Practică și opinii

⚠️ Opinie de specialitate — JURIDICE.ro („Concepte de M&A – Partea I") Earn-out-ul este prezentat ca unul dintre instrumentele de structurare a prețului prin care părțile împart riscul, alături de plata amânată, escrow și ajustările pe bază de capital de lucru sau EBITDA. Componenta de earn-out este strâns legată de secțiunea de Declarații și Garanții (Representations & Warranties) din contractul de vânzare-cumpărare (SPA): neîndeplinirea garanțiilor declanșează renegocierea prețului sau chiar desființarea tranzacției. Sursa: JURIDICE.ro — Concepte de M&A – Partea I (accesat 2026-07-08)

⚠️ Opinie de specialitate — Deloitte România Distinge earn-out-ul de mecanismele clasice de preț (Completion Accounts și Locked Box) și atrage atenția că ajustările de preț ulterioare încheierii tranzacției sunt „una dintre cele mai frecvente surse de dispute între părți". În contextul pieței de la începutul lui 2026 — cu evaluări comprimate de inflație și încetinire economică — accentul negocierilor se mută de la nivelul prețului la sustenabilitatea fluxului de numerar, ceea ce face structurile condiționate (earn-out, plată amânată) tot mai relevante. Sursa: Deloitte România — Locked Box ca mecanism de determinare a prețului în M&A (accesat 2026-07-08)

⚠️ Opinie de specialitate — Pavel, Mărgărit și Asociații (Universul Juridic) În structurarea contractelor de vânzare a unei afaceri (share deal sau asset deal), clauzele de preț se împletesc cu condiții precedente și subsecvente semnării și cu regimul răspunderii. Un reper imperativ de drept român: potrivit art. 1708 alin. (2) Cod Civil, clauza care înlătură sau limitează răspunderea pentru vicii este nulă pentru viciile pe care vânzătorul le cunoștea ori trebuia să le cunoască — limită care nu poate fi ocolită prin structura de preț. Sursa: Universul Juridic — Pavel, Mărgărit și Asociații, „Cum vinzi/cumperi o societate în România" (accesat 2026-07-08)

Concluzie de practică: earn-out-ul este un instrument util pentru a depăși decalajul de evaluare, dar valoarea lui pentru vânzător depinde integral de calitatea redactării — metrici obiective, protecția contra „împiedicării" (art. 1405 Cod Civil), un mecanism credibil de expert independent și corelarea cu regimul fiscal aplicabil.

Referințe

1. Codul Civil (Legea nr. 287/2009), republicat — art. 14, 1170, 1183, 1233, 1255 (nulitate parțială), 1270, 1399–1405, 1516, 1616–1623 (compensarea), 1660–1662, 1665, 1708, 2389 și urm. (ipoteca mobiliară), 2517, 2523–2524 (prescripția). legislatie.just.ro/Public/DetaliiDocument/175630 (accesat 2026-07-08)
2. Codul Fiscal (Legea nr. 227/2015) — art. 11 (reîncadrarea tranzacțiilor), art. 23 lit. i) și art. 24 (venituri neimpozabile din transferul titlurilor de participare — scutirea de participație, deținere ≥ 1 an și ≥ 10%), art. 94–95 (persoane afiliate / prețuri de transfer), art. 119 și 123 (câștig din transferul titlurilor de valoare; Declarația unică); cotele de 3%/6% aplicabile din 1 ianuarie 2026. legislatie.just.ro/Public/DetaliiDocument/171282 (accesat 2026-07-08)
3. Legea nr. 31/1990 a societăților, republicată — cesiunea părților sociale (art. 202–203). legislatie.just.ro/Public/DetaliiDocument/56732 (accesat 2026-07-08)
4. Legea nr. 85/2014 privind procedurile de prevenire a insolvenței și de insolvență — declararea creanțelor sub condiție (art. 102) și ordinea distribuirilor (art. 161). legislatie.just.ro/Public/DetaliiDocument/159286 (accesat 2026-07-08)
5. Legea nr. 239/2025 (publicată în M. Of. nr. 1160/2025, în vigoare 18.12.2025) și OUG nr. 13/2026 — obligația de notificare a ANAF (15 zile) la cesiunea părților sociale; în forma inițială a Legii nr. 239/2025 obligația viza cesiunile cu transfer de control, extinsă ulterior prin OUG nr. 13/2026 la orice cesiune, indiferent de mărimea participației. static.anaf.ro — Legea nr. 239/2025 (accesat 2026-07-08)
6. ⚠️ JURIDICE.ro — Concepte de M&A – Partea I. juridice.ro/692768 (accesat 2026-07-08)
7. ⚠️ Deloitte România — Locked Box ca mecanism de determinare a prețului în tranzacțiile de M&A. www2.deloitte.com/ro (accesat 2026-07-08)
8. ⚠️ Universul Juridic — Pavel, Mărgărit și Asociații, Cum vinzi/cumperi o societate comercială în România. universuljuridic.ro (accesat 2026-07-08)
9. ⚠️ IRCAS — Tratament fiscal pentru cesiunea de părți sociale. Declararea și plata impozitului pe venit. ircas.ro (accesat 2026-07-08)
10. ⚠️ JURIDICE.ro — Tranzacțiile între persoanele afiliate și rigorile Codului Fiscal. juridice.ro/673332 (accesat 2026-07-08)